Deliberações Sociais

O ordenamento jurídico impõe uma série de regras ao processo de reunião dos sócios para a tomada de deliberações sociais. Em geral, o que se vê durante quase toda a existência de uma empresa, é que essas regras são solenemente ignoradas. Deliberações são debatidas, amadurecidas e definidas em conversas que entrecortam o cotidiano da empresa.

Delibera-se de forma rápida e desorganizada. E, muitas vezes, delibera-se mal. Respeitar um procedimento mínimo pode fazer com que as deliberações sejam mais maduras e melhor registradas, aumentando o padrão de governança corporativa da empresa. Além disso, evita-se a tomada de deliberações anuláveis (que podem gerar muita dor de cabeça em um cenário de litígio entre sócios). E, o que é ainda mais importante: não é complicado seguir o procedimento legal. Vamos às regras básicas.

 

• Órgãos deliberativos

  • Sociedades anônimas

O principal órgão deliberativo é a assembleia geral. Dela podem participar todos os titulares de ações com direito a voto. De acordo com o art. 122 da Lei das Sociedades Anônimas, dependem de deliberação em assembleia geral as seguintes matérias:

1. Alterações no estatuto social;
2. Eleição ou destituição dos conselheiros de administração ou, quando a companhia não tiver conselho de administração, dos diretores;
3. Aprovação das contas dos administradores;
4. Aprovação das demonstrações financeiras;
5. Emissão de debêntures (em companhias abertas, o estatuto pode delegar esta competência ao conselho de administração);
6. Suspensão de direitos de acionista, na forma do art. 120 da LSA;
7. Avaliação de bens com que o acionista concorrer para a formação do capital social, na forma do art. 8° da LSA;
8. Emissão de partes beneficiárias;
9. Transformação, fusão, incorporação ou cisão da companhia;
10. Dissolução e liquidação da companhia;
11. Eleição, destituição e julgamento das contas dos liquidantes; e
12. Autorização para que os administradores confessem falência ou requeiram recuperação da companhia.

Nas companhias abertas e nas companhias fechadas com capital autorizado, é obrigatória a existência de um segundo órgão deliberativo: o conselho de administração. Mesmo sendo facultativa sua existência nas demais hipóteses, tem sido cada vez mais comum a criação deste órgão como mecanismo de elevação dos padrões de governança corporativa da empresa.

Em linhas gerais (retomaremos o assunto com profundidade na sequência), o conselho de administração se reúne periodicamente (é usual a previsão de reuniões mensais) para deliberar principalmente sobre a estratégia operacional da companhia.

O terceiro órgão deliberativo de uma sociedade anônima é a reunião de diretores. Usualmente, o órgão se reúne apenas eventualmente, para decidir sobre questões operacionais que não estejam na competência exclusiva da assembleia geral ou do conselho de administração.

Em cada um destes órgãos, a competência é definitiva. Ou seja: não está sujeita à revisão ou ratificação por outro órgão deliberativo. Assim, uma deliberação do conselho de administração, por exemplo, não pode ser objeto de revisão pela assembleia geral, mesmo que esta possa ser considerada um órgão deliberativo hierarquicamente superior.

Por fim quanto às sociedades anônimas, há assembleias especiais de debenturistas e de acionistas preferencialistas, que se reúnem para deliberar preliminarmente sobre matérias que possam afetar os direitos a eles originalmente concedidos.

• Sociedades limitadas

  • Assembleias e reuniões de sócios

O órgão deliberativo essencial nas sociedades limitadas pode ser uma assembleia ou uma reunião de sócios, conforme dispuser o contrato social.

Em cada sociedade limitada há apenas um órgão deliberativo. E este será uma reunião ou uma assembleia de sócios. Como saber quando se está diante de um ou de outro, e, principalmente, quais são as consequências jurídicas desta descoberta, não são tarefas das mais simples.

Para entender como diferenciar reuniões de assembleias, é necessário antes de tudo compreender que não há no Código Civil normas específicas sobre as reuniões de sócios. As que tratam de deliberações sociais ou são gerais (aplicando-se indistintamente às reuniões e às assembleias) ou fazem referência apenas às assembleias.

Percebe-se que a hipótese geral será a existência de assembleias sociais. Reunião de sócios haverá apenas se o contrato social regular de forma especial alguma disposição do Código Civil que tenha caráter dispositivo e faça referência somente às assembleias sociais. No silêncio do contrato, aplica-se a regra geral: o órgão deliberativo será uma assembleia social.

Somente assim se pode compreender o sentido da regra constante do § 6.º do art. 1.072 do Código Civil (que curiosamente é repetida no art. 1.079 – falha de revisão, distração ou simples ausência de leitura do texto aprovado?). Segundo esta(s) norma(s), “aplica-se às reuniões de sócios, nos casos omissos no contrato, o disposto na presente Seção sobre a assembleia.” Ou seja: se o contrato não contiver disposição especial sobre o procedimento deliberativo, ele será totalmente omisso sobre a matéria, aplicando-se a totalidade das disposições legais relativas às assembleias, mesmo que o contrato social refira, de maneira genérica, que as deliberações serão tomadas por meio de reunião de sócios (o que é comum).

A situação poderia parecer uma engraçada confusão. Afinal, saber que o órgão deliberativo de uma sociedade é uma reunião significa que se deve estar atento para as regras especiais que constam do contrato social. Mas, para saber que se está diante de uma reunião de sócios, é necessário, antes, investigar o contrato social para saber se há alguma disposição especial. Ou seja: você está sendo avisado de algo que você tem que saber para poder receber o aviso. Genial!

O último aspecto a destacar é que a reunião de sócios não pode ser escolhida como órgão deliberativo (ou seja: não podem constar do contrato disposições que divirjam de qualquer das normas constantes dos arts. 1.071 a 1.079 do Código Civil) quando o número de sócios for superior a dez (art.1072, §1°, do Código Civil).

 

• Conselho de administração

O conselho de administração é um órgão típico de sociedades anônimas. Talvez por esta razão, o Código Civil não faz qualquer referência à sua existência de sociedades limitadas.

Nos últimos anos, contudo, as Juntas Comerciais passaram a aceitar o arquivamento de contratos sociais que previssem a existência deste órgão em sociedades limitadas. E este entendimento acabou por ser formalmente chancelado pelo DREI. No Manual de Atos de Registro de Sociedades Limitadas foi prevista de forma expressa a possibilidade de existência de conselho de administração em sociedades limitadas.

Este conselho, contudo, não terá a abrangência que o órgão tem em uma sociedade anônima. Isso porque as matérias do art. 1.071 do Código Civil somente podem ser deliberadas em assembleia ou reunião de sócios. E, dentre tais matérias estão algumas que constam do art. 142 da LSA, com destaque para a eleição de administradores.

Desta forma, no mínimo o conselho de administração deverá respeitar a competência exclusiva indicada no art. 1.071. No mínimo porque há sólido entendimento doutrinário no sentido de que a assembleia ou reunião de sócios detém competência exclusiva para decidir sobre qualquer matéria que leve a uma alteração da estrutura jurídica ou econômica da sociedade. Neste caso, o conselho de administração teria função consultiva ou executiva, mas não estratégica, o que retira o sentido de existência deste órgão.

 

• Convocações

Tanto para as sociedades limitadas quanto para as sociedades anônimas, a lei só dispensa o procedimento formal de convocação quando houver a presença de todos os sócios.

Na prática, especialmente em sociedades limitadas, não se dá grande atenção à convocação (como não se dá, de resto, atenção ao processo deliberativo como um todo). E assim não só se assume o risco de uma futura anulação de deliberação; perde-se a oportunidade de elevar os padrões de governança corporativa da empresa.

A possibilidade de anulação decorre da essencialidade do direito de voto nas limitadas. Se os sócios têm o direito de participar das deliberações, defendendo suas posições e manifestando seu voto, há necessidade de se demonstrar que foi garantido a cada um deles o direito de participar do procedimento deliberativo. E a forma mais eficiente de provar o respeito a este direito é a realização de um procedimento formal de convocação, na forma da lei. Caso contrário, o risco de uma posterior anulação só é afastado se houver a presença (devidamente registrada) de todos os sócios na assembleia ou reunião de sócios.

Mas a realização regular das convocações não deve ser vista apenas sob o aspecto do risco de uma posterior anulação de deliberações sociais. Deve ser vista como possibilidade de aprimoramento do padrão de governança corporativa da empresa.  As convocações tornam o processo decisório mais transparente. Além disso, permite que os sócios se preparem adequadamente para a assembleia, informando-se previamente a respeito das matérias constantes da pauta. Evita-se deliberações tomadas de forma atropelada; seja por negliência ou de maneira intencional.

 

• Forma da Convocação

O conteúdo é simples: data, hora, local e pauta. Destes, o item que merece atenção é a pauta. Pauta que deve ser sempre objetiva, evitando-se referências como “assuntos gerais” ou “outros assuntos”. Elas só são aceitáveis se as deliberações tomadas não gerarem qualquer prejuízo aos sócios ou à sociedade. Nas companhias abertas, há vedação expressa à inclusão deste item (IN 481 da CVM). A outra observação necessária vem no sentido de que o comparecimento de todos os sócios (fato que dispensa a convocação formal) não torna a pauta livre. Se qualquer dos sócios se opuser à deliberação quanto a um determinado tema, esta não poderá ser tomada.

Já a forma de sua divulgação aos sócios varia de acordo com a espécie societária.

Em sociedades anônimas, a regra geral é a publicação em jornal de grande circulação e no Diário Oficial do Estado. Nas companhias fechadas, acionistas titulares de pelo menos 5% do capital social podem requerer aos administradores que sua convocação também seja feita de forma pessoal (envio de correspondência). Este requerimento tem validade máxima de dois exercícios sociais.

Nas sociedades limitadas, não há uma forma definida para o envio do termo de convocação. O usual é o envio do documento, com prova de recebimento (o que pode variar desde um recibo simples em uma via do documento até uma notificação extrajudicial). Mas a lei autoriza que a convocação seja feita por meio da publicação em jornal de grande circulação e no Diário Oficial do Estado. Trata-se de um mecanismo claramente inadequado à realidade das sociedades limitadas, e que pode ser utilizado de forma abusiva por administradores que não tenham interesse na participação de um determinado sócio. Lembre-se que, ao contrário do que ocorre nas sociedades anônimas, nas quais os acionistas são previamente informados quanto ao jornal em que a companhia fará suas publicações (que são muitas), nas sociedades limitadas as publicações (que são raras – basicamente redução de capital social fundada no inciso II do art. 1.082 do Código Civil e trespasse de estabelecimento empresarial) podem ser feitas em qualquer jornal, o que inviabiliza o monitoramento pelos sócios. Por esta razão, é recomendável a inclusão, no contrato social, de uma cláusula que vede a convocação dos sócios por meio da publicação de editais.

 

• Prazo

Em sociedades limitadas, a lei só fixa prazo quando a convocação for publicada em jornal de grande circulação e no Diário Oficial do Estado. Neste caso, entre a primeira publicação e a assembleia devem transcorrer ao menos 8 dias em primeira convocação, e ao menos 5 dias nas demais convocações.

Já quando a convocação é feita por qualquer outra forma (convocação pessoal, o que é padrão nas sociedades limitadas), a lei não fixa prazo mínimo. Aqui, deve-se atentar para a eficácia da convocação. Quando não há necessidade de exame prévio de documentos, e quando os sócios frequentam regularmente a sede da empresa, não há óbice a que as convocações sejam feitas em prazos mais estreitos. Desde que os sócios possam participar, sem prejuízo quanto ao exercício de seu direito de voto (ou seja, sem que seja necessário examinar previamente dados ou documentos), a convocação com prazos menores é válida.

Aqui surge uma questão incompreensivelmente polêmica: quando a lei se refere a primeira convocação, a segunda convocação e a convocações posteriores, obviamente está fazendo referência a diferentes convocações, e não a diferentes horários. Explico: é comum a confecção de termos de convocação em que constam dois horários de instalação, deixando-se claro que, não atingido o quórum de instalação no primeiro horário (primeira convocação), a assembleia poderá ser instalada logo em seguida, no seguindo horário (segunda convocação). O problema lógico é evidente. Quando a lei faz referência à segunda convocação, está exigindo que um novo termo seja redigido e comunicado aos sócios (devendo deste termo constar o fato de se tratar de uma segunda convocação), e não que seja previsto um horário alternativo para início das deliberações. Mas, curiosamente, nas cooperativas este é o procedimento padrão, havendo, inclusive, suporte na lei específica para tanto (art. 38, §1, Lei 5.764/1971).

Voltando à questão específica dos prazos, em sociedades anônimas há prazos distintos para companhias abertas e fechadas. Nas abertas, a primeira publicação deve ser feita com antecedência mínima de 15 dias na primeira convocação, e com antecedência mínima de 8 dias na segunda convocação. Nas fechadas, a antecedência mínima da primeira publicação é de 8 e 5 dias, respectivamente.

Veja-se que a lei prevê apenas o prazo da primeira convocação. As demais podem ser feitas em quaisquer datas entre a primeira convocação e a véspera da data marcada para a assembleia.

 

• Competência

Nas sociedades limitadas, em regra geral cabe aos administradores a produção e o envio dos termos de convocação.

Em casos de gravidade e urgência, e quando a administração retardar por mais de 30 dias a convocação da assembleia anual, o ato pode ser praticado pelo conselho fiscal, se instaurado e em funcionamento.

Se os administradores retardarem a convocação por mais de 60 dias, qualquer dos sócios poderá enviá-la.

Por fim, sócios que detenham mais de 20% do capital social poderão efetuar a convocação se os administradores, no prazo de 8 dias, não atenderem a seu pedido de convocação.

Nas sociedades anônimas as regras são parecidas.

Novamente, a competência é, em regra, dos administradores: aos conselheiros de administração  (se instaurado o conselho de administração) ou diretores (se não instaurado o conselho de administração).

Também de forma assemelhada, o conselho fiscal poderá efetuar a convocação de assembleia geral ordinária se os administradores retardarem a convocação por mais de 30 dias, ou extraordinária se houver fato grave e urgente que justifique a convocação.

Se a administração retardar a convocação por mais de 60 dias, qualquer dos acionistas terá competência para providenciar as publicações.

Acionistas que detenham mais de 5% do capital social poderão convocar a assembleia se os administradores não atenderem a seu pedido (fundamentado) de convocação no prazo de 8 dias.

Por fim, acionistas que detenham mais de 5% do capital votante, ou do capital não votante, poderão providenciar convocação para deliberação quanto à instalação do conselho fiscal quando os administradores não tomarem tal providência no prazo de 8 dias.

 

• Disponibilização prévia de documentos

A outra providência prévia à realização de assembleias é a disponibilização prévia de documentos. Em regra geral, se houver documentos a serem analisados para que o voto possa ser manifestado de forma completa e refletiva, estes documentos devem ser apresentados com a devida antecedência aos sócios; nunca, portanto, no momento da assembleia.

Nas sociedades limitadas, o art. 1.078, §1°, do Código Civil determina que os sócios sejam comunicados de que os seguintes documentos estejam à disposição para exame, com antecedência mínima de 30 dias:

1. relatório da administração;
2. balanço patrimonial;
3. DRE;
4. inventário (art. 1.065 do CC); e
5. documentos necessários ao debate de matéria constante da ordem do dia.

A inexistência de prévia comunicação de que os documentos estão à disposição não gera ilicitude se as contas foram aprovadas por unanimidade pelos sócios, ou se todos os sócios forem administradores. Por outro lado, a presença da totalidade dos sócios não é suficiente, por si só, para suprir a exigência, como o faz no caso do §2^o do art. 1.072, como visto acima.

O art. 133 da Lei de Sociedades Anônimas determina que os seguintes documentos devem ser disponibilizados aos acionistas com 30 dias de antecedência:

1. relatório da administração e principais fatos administrativos;
2. demonstrações financeiras;
3. relatório do auditor independente, se houver;
4. parecer do conselho fiscal, se houver; e
5. documentos necessários ao debate de matéria constante da ordem do dia.

Estes documentos (exceto o relatório do auditor independente e o parecer do conselho fiscal) serão publicados pelo menos 5 dias antes da data marcada para a assembleia.

Às companhias abertas, a Instrução Normativa 481 da CVM impõe o dever de apresentação prévia de diversos documentos, especificando-os para cada matéria a ser deliberada. Embora não seja exigível a prévia apresentação destes documentos às demais sociedades, é conveniente que companhias fechadas e mesmo sociedades limitadas cumpram, na medida do possível, o disposto na IN 481, como forma de elevação de seu padrão de governança corporativa.

• Legitimação e representação

A legitimação é a fase em que se reconhece que a pessoa que compareceu de fato é sócio com condições de estar presente à assembleia e de votar. Claro, trata-se de um problema que só afeta as sociedades anônimas com capital pulverizado.

Nas companhias fechadas, a demonstração da legitimação é feita por meio da apresentação de documento de identidade pelo acionista. Nas abertas, além do documento de identidade, deve-se apresentar comprovante de titularidade das ações, expedido pela instituição financeira depositária.

A representação pode ser de duas naturezas: legal e convencional.

São exemplos de representantes legais o administrador (em caso de sociedade empresária), o administrador judicial (em caso de sociedade em recuperação judicial ou de massa falida) e o inventariante (no caso de espólio). O representante deve apresentar a documentação que demonstre ser ele o representante legal, além de seu documento de identidade.

A representação convencional é a feita por meio de procuração. Tanto nas limitadas quanto nas anônimas há restrição legal quanto a quem pode ser nomeado procurador de sócio. Nas anônimas, só pode ser procurador um advogado, outro acionista ou um administrador da companhia (em companhias abertas, instituições financeiras também podem ser representantes de acionistas). O prazo máximo do mandato é de um ano, Nas limitadas, se o contrato social for omisso, a procuração pode ser outorgada a advogado ou a outro sócio. Neste caso, o mandato deverá ser levado a registro juntamente com a ata deliberativa.

• Local

Não há no Código Civil qualquer referência quanto ao local de realização das assembleias ou reuniões de sócios em sociedades limitadas.

Já para a sociedade anônima, as assembleias devem ser feitas no edifício da sede da empresa, salvo motivo de força maior. E, mesmo neste caso, não é possível fazer a assembleia em outro município. Trata-se de uma imposição legal, não se admitindo a inclusão de regra estatutária prevendo outro local para a realização das assembleias.

Ao fazer referência a “força maior” e não a “justa causa”, o §2° do art. 124 da Lei de Sociedades Anônimas deixa claro que a realização de assembleia em outro local só é admitida em situações excepcionais, em que, independentemente da vontade das partes, não seja possível a utilização do edifício em que a companhia está sediada.

Mas a regra deve ser interpretada de forma razoável. É muito comum a realização de assembleias em outros locais sem que haja prejuízo aos acionistas. Isto ocorre especialmente quando os acionistas estão em situação de litígio. Neste caso, embora não esteja claramente demonstrada uma hipótese de “força maior”, é conveniente que a reunião ocorra fora do edifício da sede da empresa. Desta forma, evita-se que o litígio seja percebido e assimilado por colaboradores, fornecedores e até mesmo por clientes, o que é de todo conveniente quando se tem por objetivo a preservação a empresa.

Deve prevalecer uma regra básica do direito privado: a de que não há nulidade se não houver prejuízo.

 

• Quórum de instalação

De acordo com o art. 1.074 do Código Civil, as assembleias ou reuniões de sociedades limitadas somente podem ser instaladas, em primeira convocação, com a presença de sócios que sejam titulares de mais de 75% do capital social. Em segunda convocação, a instalação pode ocorrer com qualquer número de sócios.

Além da observação, feita anteriormente, de que segunda convocação é uma nova convocação (não ocorrendo quando da convocação indicam-se dois horários sequenciais para comparecimento dos sócios), a regra merece uma interpretação racional.

Para que esta interpretação seja possível, devemos partir do óbvio: não adianta instalar uma assembleia se não for possível atingir o quórum deliberativo para as matérias constantes da pauta, mesmo que todos votem de maneira uniforme. Além disso, temos que recordar que, nas sociedades limitadas, os quóruns são usualmente fixados com base no capital social; não na participação societária dos sócios presentes.

Imagine-se, então, o seguinte cenário: convoca-se uma assembleia para deliberar a alteração da sede da sociedade. Esta deliberação levaria a uma alteração do contrato social, de forma que o quórum deliberativo é de 75% do capital social. Neste cenário, se em primeira, segunda ou décima convocação comparecem sócios que titularizam menos do que 75% das quotas, não adianta instalar a assembleia, porque não será possível votar a matéria indicada na pauta. Simples assim.

Depois deste exercício, não é difícil concluir que a regra do art. 1.074 do Código Civil, referente à segunda convocação, somente se aplica quando constarem da pauta apenas matérias deliberáveis pela maioria calculada entre os presentes (e não frente a todo o capital social); ou seja, matérias enquadradas ao art. 1.076, III, do Código Civil (que são excepcionais), e desde que o contrato social não preveja quórum maior (o que é a regra).

Caso conste da pauta qualquer matéria deliberável por quórum calculado com base em todo o capital social (o que é a regra), o quórum de instalação será equivalente ao maior dos quóruns deliberativos dentre as matérias constantes da pauta. Enfim, para deliberar, por exemplo a transformação da sociedade (matéria que exige o voto favorável de todos os sócios), precisam estar presentes todos os sócios, independentemente de quantas convocações sejam feitas.

Já quanto às sociedades anônimas, a regra é bem mais simples: a assembleia poderá ser instalada, em primeira convocação, com a presença de acionistas que titularizem 25% do capital votante. Em segunda convocação, com qualquer número de acionistas. A regra não apresenta maiores dificuldades de aplicação porque o quórum deliberativo padrão nas sociedades anônimas é o de maioria entre os presentes. Claro, contudo, que nas situações excepcionais em que se exige maioria frente a todo o capital votante (art. 136), a instalação dependerá da presença desta maioria.

 

• Quórum de deliberação

Antes da edição do Código Civil de 2002, o tratamento legal das deliberações sociais em sociedades limitadas era dos mais simples, além de ser amplamente conhecido pelos empresários. As deliberações haveriam de ser tomadas em assembleia (ou por escrito, desde que com a participação de todos os sócios), sendo o quórum deliberativo formado pelo voto de sócios que representassem mais de 50% do capital social. Nada mais. Simples e fácil.

Com o Código Civil, vieram as inexplicáveis e inaceitáveis complicações. O quórum deliberativo só é o mesmo de antes para as sociedades que se enquadrarem como microempresas ou empresas de pequeno porte. Para as demais, há uma série de previsões legais de quóruns deliberativos (sempre calculados de acordo com o percentual de quotas detido por cada sócio, e não por cabeça), da seguinte forma:

1. Matérias que dependem do voto de 100% dos sócios: (i) transformação; (ii) mudança de nacionalidade; (iii) eleição de administrador não sócio enquanto não integralizado o capital social; e (iv) dissolução por distrato em sociedades por prazo determinado.
2. Matérias que dependem do voto de 75% dos sócios: (i) alterações do contrato social; (ii) incorporação; (iii) fusão; (iv) ; (v) dissolução; e (vi) cessação do estado de liquidação.
3. Matérias que dependem do voto de 2/3 dos sócios: (i) eleição de administrador não sócio após a integralização do capital social; e (ii) destituição de administrador sócio nomeado pelo contrato social.
4. Matérias que dependem do voto da maioria dos sócios: (i) eleição de administrador sócio nomeado por ato separado; (ii) destituição de administrador (à exceção do administrador sócio nomeado pelo contrato social); (iii) remuneração de administradores; (iv) pedido de recuperação; e (v) exclusão de sócio.
5. As demais matérias podem ser aprovadas pela maioria dos sócios entre os que compareceram à reunião ou assembleia (se não houver quórum maior no contrato social), incluindo (i) aprovação de contas dos administradores; e (ii) nomeação, destituição e julgamento de contas de liquidantes.

Nas sociedades anônimas, as regras são mais simples. Via de regra, as deliberações são tomada pelo voto da maioria absoluta de votos (não computados os votos em branco), calculando-se esta maioria com base no capital votante presente à assembleia. Mas há exceções. Transformações dependem do voto favorável de todo o capital votante. Distribuição de dividendos inferiores aos obrigatórios, ou retenção integral dos lucros, podem ser aprovadas se houver consenso entre os acionistas presentes. Por fim, exige-se quórum qualificado, equivalente à maioria de todo o capital votante (independentemente de quantos acionistas estão presentes), para a aprovação das seguintes matérias:

1. Criação de ações preferenciais (ou alterações nas ações preferenciais existentes);
2. Redução do dividendo obrigatório;
3. Fusão ou cisão da companhia, bem como sua incorporação por outra;
4. Participação em grupo de sociedades;
5. Mudança do objeto social;
6. Cessação do estado de liquidação;
7. Criação de partes beneficiárias; e
8. Dissolução.

Tanto nas sociedades limitadas quanto nas sociedades anônimas há disposições relativas à hipótese de empate. De acordo com o §2° do art. 1.010 do Código Civil, “prevalece a decisão sufragada pelo maior número de sócios no caso de empate, e, se este persistir, decidirá o juiz.” Já do art. 129, §2°, da LSA, “no caso de empate, se o estatuto não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa, a assembléia será convocada, com intervalo mínimo de 2 (dois) meses, para votar a deliberação; se permanecer o empate e os acionistas não concordarem em cometer a decisão a um terceiro, caberá ao Poder Judiciário decidir, no interesse da companhia.”

Estas regras, contudo, caem por terra diante de uma reflexão simples. Vamos a ela: uma deliberação deve ser tomada por maioria. Maioria simples ou qualificada, mas sempre maioria. Logo, não há possibilidade de empate, se a proposta foi elaborada de forma correta. Com 50%, não se atinge a maioria. Ou seja: a proposta de deliberação foi rejeitada, assim como seria se os votos favoráveis somassem 40%, 20% ou zero.

Por fim, cabem duas observações quanto aos quóruns deliberativos em sociedades limitadas:

1. O contrato social pode prever quóruns deliberativos superiores aos previstos pela lei; nunca inferiores; e
2. As deliberações que gerem alteração no contrato social dependem da aprovação de sócios que detenham ao menos 75% do capital social. Para o arquivamento de alterações de contrato social, deve-se exigir a assinatura de sócios que demonstrem que o quórum deliberativo foi atingido, não sendo obrigatória a assinatura do documento por todos os sócios. Mas este raciocínio não permite concluir que todas as alterações de contrato social dependam da assinatura de sócios que representem 75% do capital social para que sejam arquivadas pela Junta Comercial. Esta regra é válida quando a alteração de contrato social é fruto de uma deliberação social; o que é comum, mas não é essencial. Há situações em que alterações de contrato social devem ser realizadas para documentar o exercício de um direito individual. E exemplo mais relevante é o de sócio que deseja se retirar voluntariamente da sociedade, na forma do art. 1.029 do Código Civil. Neste caso, se os demais sócios se opuserem à assinatura da devida alteração do contrato social após o decurso do prazo de 60 dias, pode o sócio retirante confeccionar uma alteração de contrato social registrando sua saída, e arquivar o documento na Junta Comercial independentemente do tamanho de sua participação no capital social. Isso porque o direito de saída voluntária em sociedades por prazo indeterminado não depende de nenhuma deliberação por parte dos demais sócios. Trata-se de um direito individual absoluto do sócio, que não pode ser obstaculizado pelos demais sócios. Se partirmos da premissa de que as alterações são meros registros de fatos societários, que podem ou não decorrer de uma deliberação social, concluiremos com facilidade ser possível o registro de alteração de contrato social assinada apenas pelo sócio interessado, se a matéria objeto do registro não depender de prévia deliberação social.

• Limitações ao direito de voto

Nas sociedades limitadas, o voto é um direito essencial. Não pode ser objeto de renúncia, supressão ou restrição. Desta premissa decorrem três consequências:

1. Não é aplicável às limitadas a regra constante do art. 120 da LSA, por meio da qual é possível a suspensão de direitos de acionistas, incluindo o de voto;
2. Conselhos de administração em sociedades limitadas não podem deliberar sobre matérias de competência das assembleias ou reuniões de sócios;
3. Não é possível a criação de quotas preferenciais com restrição ou supressão do direito de voto (embora seja possível criar quotas preferenciais por meio das quais ocorra a concessão de vantagens na distribuição de lucros a determinados sócios; desde que, contudo, os demais sócios são sejam afastados por completo da distribuição de lucros[1]).

Já as restrições ao direito de voto em companhias ocorre especialmente por meio de ações preferenciais. Nestas, a restrição ou supressão do direito de voto são possíveis (mas não obrigatórias, nem mesmo presumidas, de forma que, se o estatuto não previr restrição ou supressão, o direito de voto dos preferencialistas será igual ao dos ordinarialistas).

As restrições estatutárias ao voto de ações preferenciais não podem afastar a aplicação das normas legais que o garantem, como os arts. 123 (instalação do conselho fiscal), 136 (alterações na estrutura das ações existentes ou criação de novas ações em desproporção com as existentes) e 141 (eleição de membro do CA). Além disso, o parágrafo único do art. 18 autoriza o estatuto a subordinar alterações estatutárias em certas matérias à prévia aprovação dos preferencialistas.

O direito de voto das ações com restrição ou supressão será recuperado se, por 3 exercícios sociais seguidos[2], não forem pagos os dividendos fixos ou mínimos a que estas ações fizerem jus. A restrição será novamente imposta quando houver retomada neste pagamento (ações com dividendos não cumulativos) ou o pagamento de todos os valores não liquidados nos exercícios anteriores (ações com dividendos cumulativos).

Por fim quanto ao direito de voto, vale examinar os eventuais impactos sobre o direito de voto em decorrência das seguintes limitações ao direito de propriedade:

1. Quotas não integralizadas no prazo previsto no contrato social: preserva-se o direito de voto enquanto o sócio estiver na sociedade;
2. Ações não integralizadas no prazo previsto no estatuto social: pode ser deliberada a suspensão do direito de voto, na forma do art. 120 da LSA;
3. ações de fruição: preservam os direitos originalmente atribuídos, inclusive o de voto
4. ações em tesouraria: têm suspensos os direitos a ela relativos, nos termos do art. 30 da LSA.
5. ações apenhadas: é possível estabelecer que o voto em determinadas matérias depende do consentimento do credor pignoratício.
6. ações alienadas fiduciariamente: o direito de voto deve ser regulado no contrato, mas não pode ser atribuído ao credor. Pode ser estabelecida a necessidade de concordância do credor em certas matérias.
7. ações objeto de usufruto: o direito de voto deve ser regulado no ato de instituição, ou em termo específico (art. 114, LSA).
8. ações objeto de fideicomisso: o direito de voto cabe ao fiduciário, e não fideicomissário.
9. ações objeto de penhora, arresto ou sequestro: o direito ao voto cabe ao proprietário das ações.

• Responsabilidade pelo voto e voto abusivo

O voto pode ser manifestado na condição de sócio ou acionista (assembleias sociais ou reuniões de sócios) ou na de administrador (reuniões de conselho de administração e de diretoria), com diferentes repercussões quanto à responsabilidade pelo seu exercício. Vamos iniciar com a análise da responsabilidade do voto manifestado na condição de sócio ou acionista.

A premissa central é de que os sócios não devem votar visando a seu interesse pessoal. Como dispõe o art. 115 da LSA, “o acionista deve exercer o voto no interesse da companhia”. Também nas sociedades limitadas este princípio deve ser observado, como forma de garantir a supremacia do interesse coletivo sobre o interesse individual. Veja-se que a regra se aplica a todos os sócios; não só ao controlador (cuja responsabilidade é ampliada no art. 116 da LSA).

Votos manifestados com o objetivo de impor danos à sociedade ou aos demais acionistas são considerados abusivos, e o sócio que assim votou pode ser responsabilizado pelos danos causados.

Uma das modalidades de voto abusivo é aquele manifestado quando há conflito de interesses entre o sócio e a sociedade. Se o conflito de interesses for constatado antes da votação, o acionista conflitado estará impedido de votar, como dispõe o §1° do art. 115 da LSA[3] (caso em que, segundo a conceituação doutrinária, haverá conflito formal). Se o acionista conflitado vier a votar (hipótese de conflito material), deverá indenizar os prejudicados. Além disso, a deliberação tomada com base em seu voto é anulável em sociedade anônimas, como dispõe o §4° do art. 115, bem como em sociedades limitadas que tenham eleito a LSA como fonte normativa subsidiária, na forma do parágrafo único do art. 1.053 do Código Civil. Já nas sociedades limitadas às quais seja aplicável supletivamente o capítulo das sociedades simples aplica-se o §3° do art. 1.010 do Código Civil, que não prevê a possibilidade de anulação da deliberação.

Como destacamos acima, a obrigação de votar no interesse da sociedade se impõe o todos os sócios; inclusive aos minoritários. Ao controlador, além desta obrigação, aplica-se a obrigação constante do parágrafo único do art. 116 da LSA, segundo o qual “o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”.

O nível de responsabilidade imposto ao controlador é bastante alto. E, em certa medida, retórico. O controlador deve sublimar seu interesse pessoal não só para sobrepor o interesse da empresa (que é coletivo), como também para dar prioridade ao interesse da sociedade civil em que a empresa está inserida (interesse difuso).

Voltando à realidade concreta, o legislado ainda elenca, no art. 117 da LSA, hipóteses materiais de abuso de poder por parte do controlador. Vale transcrever a listagem:

“a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional;

1. b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;
2. c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;
3. d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente;
4. e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembleia-geral;
5. f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas;
6. g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade.
7. h) subscrever ações, para os fins do disposto no art. 170, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia.”

Se a lei impõe restrições ao direito de voto dos sócios, sobre os administradores há deveres adicionais. Ao votarem em reuniões de conselho de administração ou de diretoria, os administradores devem respeitar os deveres legais a eles impostos, entre os quais ganha destaque o dever de diligência.

No tópico relativo à responsabilidade dos administradores, trataremos do assunto em detalhes. Mas desde já destacamos que o dever de diligência será atendido se o administrador votar de maneira informada, buscando todos os elementos necessários à tomada da decisão que melhor atenda aos interesses da companhia. Mesmo que uma decisão se mostre estrategicamente equivocada, não haverá responsabilização dos administradores envolvidos se estes buscaram informações suficientes à tomada das decisões. Enfim, a responsabilidade não é medida em razão do acerto na tomada das decisões (o que seria de qualquer forma inviável em um cenário em que o risco nunca pode ser afastado), mas sim em razão da busca por todos os elementos de informação disponíveis.

Em síntese, a responsabilidade pelo voto se dá em três níveis:

1. Sócios minoritários devem votar no interesse da companhia;
2. Sócios controladores dever votar no interesse da companhia e da comunidade em que a empresa está inserida; e
3. Administradores devem votar, de maneira tecnicamente informada, no interesse da companhia e da comunidade em que a empresa está inserida.

• Poderes especiais

Pode o estatuto prever a ação de uma ação preferencial de classe especial à qual, ao invés de restrições ao direito de voto, é concedido um direito especial, que é o de veto.

De acordo com o art. 17, §7°, da LSA, “nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia-geral nas matérias que especificar“.

A regra da lei anonimária dá a entender que as golden shares somente são viáveis em companhias privatizadas, como forma da preservação do interesse social. Provavelmente esta foi a intenção do legislador. Contudo, tem-se utilizado golden shares também em relações privadas, em especial como instrumento de estabilização da sucessão empresarial. Há suporte doutrinário para esta estratégia. O risco de uma anulação, contudo, não pode ser afastado. De início, porque o direito de veto, que é excepcional, está sendo concedido pela lei apenas no caso de companhias privatizadas, e visando à preservação do interesse social. Além disso, o fundamento legal usualmente invocado pela doutrina (art. 17, §2°, não parece conferir este poder às preferenciais).

De qualquer forma, esta se tornou uma prática comum, reconhecida pelo mercado. Mas, a se admitir esta possibilidade, o titular o direito de veto emanado de uma golden share deve estar sujeito ao mesmo nível de responsabilidade imposto aos controladores por forma do art. 116 da LSA.

Outra regra especial quanto ao direito de voto em sociedades anônimas é aplicável na eleição dos conselhos de administração. Para garantir a participação de minoritários na composição deste importante órgão societário, o legislador previu dois mecanismos diferentes: o voto múltiplo e o voto em separado.

O voto múltiplo pode ser utilizado por acionistas detentores de pelo menos 10% do capital votante. Por meio deste mecanismo, ocorre a multiplicação do poder de voto pelo número de conselheiros, cumulando-se os votos em um só candidato ou distribuindo-os entre vários. Quando a eleição dos conselheiros envolve a utilização do voto múltiplo, a destituição de qualquer  conselheiro gera a destituição de todos, obrigando-se uma nova composição integral do órgão.

Já por meio do voto em separado, um grupo minoritário procede à eleição direta de um representante, não participando da escolha dos demais membros. Pode ser utilizado em companhias abertas, por titulares de 15% do capital votante, ou de 10% das ações preferenciais com restrição de voto em companhia aberta.

Por fim, é importante destacar que não é possível atribuir ao presidente da assembleia, ou a qualquer outra pessoa, voto plural, ou voto de desempate (art. 110, §2°, da LSA). Este poder só pode ser conferido ao presidente do conselho de administração, nas deliberações deste órgão.

• Elaboração e registro de atas:

Tanto as sociedades limitadas quanto as anônimas devem ter um livro de atas que registre, no plano interno as deliberações sociais. Quando as deliberações constantes da ata gerarem efeitos perante terceiros, é necessário que uma cópia autenticada do documento (ou assinada pelo secretário da mesa) seja levada a registro na Junta Comercial.

[1] Por exemplo, pode ser atribuído um lucro diferencial, de forma análoga aos dividendos diferenciais atribuíveis às ações preferenciais. Mas lucros fixos ou mínimos só podem ser atribuídos ser for garantido algum nível de participação na distribuição de lucros aos demais sócios (lembrando que, nas ações preferenciais, se os lucros forem insuficientes ao pagamento integral dos dividendos fixos ou mínimos atribuídos aos preferencialistas, os ordinarialistas não receberão nenhuma parcela a título de distribuição de dividendos.

[2] O estatuto da companhia pode prever que a recuperação do direito de voto por não pagamento de dividendos somente será aplicável após o término do empreendimento inicial da companhia. Esta regra tem recebido indevidas críticas da doutrina, alegando-se a possibilidade de abusos serem cometidos. Mas deve-se lembrar que os abusos podem ser combatidos de forma específica, bem como que a norma confere flexibilidade a novos projetos empresariais.

[3] norma que também prevê que o acionista está impedido de votar o laudo de avaliação dos bens que aportar na sociedade, a aprovação de suas contas como administrador ou matéria que lhe gere benefício pessoal