Há uma regra geral sobre a responsabilização pessoal dos administradores de sociedades empresárias: enquanto atuar nos limites da lei e do estatuto social, o administrador não será responsabilizado por seus atos. Neste cenário, bastaria ao administrador conhecer, e cumprir, seus deveres.
Parece simples. Mas não é. O problema é que nem todos os deveres legais são objetivos. Embora alguns deles sejam simples e claros, outros têm formulação bastante genérica, o que abre caminho para interpretações criativas e para mais uma dose de insegurança jurídica. O mais relevante destes deveres genéricos é também o principal dever imposto pela lei aos administradores: o dever de diligência.
De acordo com o art. 153 da LSA (cuja redação é igual à do art. 1.011 do Código Civil), o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.
Uma leitura apressada da lei pode dar uma falsa impressão de que o administrador não pode tomar decisões erradas; ou seja, que gerem prejuízo econômico à empresa. Esta leitura está errada.
O risco está na essência de qualquer empresa. Não há decisões ou estratégias isentas de risco. As coisas podem simplesmente dar errado.
Depois de apurado o balanço patrimonial, parece fácil julgar os administradores e suas atitudes. A mesma pessoa pode ser classificada como arrojada ou imprudente, ou ainda como precavida ou covarde. As classificações mudam de acordo com o resultado, positivo ou negativo, nas demonstrações financeiras da sociedade.
Bill Gates é considerado um gênio da gestão por uma razão simples: porque a Microsoft (que rompeu com muitos modelos clássicos de gestão ao reduzir a verticalização nas funções e flexibilizar os horários de trabalho) deu certo. Se tivesse dado errado, muito provavelmente seria considerado um lunático.
Os administradores não podem ser responsabilizados por resultados, a não ser que fique claro que os resultados ruins foram gerados pela falta de cuidado no processo de tomada das decisões que levaram aos resultados ruins.
Aliás, esta é a premissa fundamental da business judgment rule, um postulado do direito norte-americano, atualmente adotado pela CVM, segundo o qual o Poder Judiciário não pode avaliar as estratégias empresariais em si. O que ele pode avaliar é o cuidado (diligência) tomado para a definição desta estratégia.
Isto não significa que os administradores devam sempre adotar as medidas mais conservadoras, mas que devem ter se informado suficientemente e avaliado cuidadosamente os cenários antes de tomar uma decisão, seja ela arrojada ou conservadora. Se algo saiu terrivelmente errado, mas ficou claro que os administradores buscaram toda a informação disponível antes de adotar a estratégia falha, não haverá responsabilização por qualquer prejuízo.
Em síntese, a diligência não está no conteúdo dos atos praticados ou ordenados pelos administradores, mas no nível de informação e reflexão que precedeu a tais atos.
Este nível de informação deve ser avaliado de forma contextualizada com a realidade de cada empresa. Desta forma, é compreensível que, em situações de urgência, um administrador se veja obrigado a tomar decisões que talvez tomassem outra forma se houvesse tempo disponível para reunir informações completas.
Outra derivação concreta do princípio é a responsabilização de administradores que não buscam atualização profissional (os chamados dummy directors).
Estes preceitos têm sido adotados pela CVM em seus julgamentos. Mas, no Poder Judiciário, o tema ainda gera insegurança. Assim como há decisões proferidas com base na business judgment rule, há outras fundadas em um princípio bem mais antigo. Tão antigo que vem do direito romano: o do pater bonus familiae.
Ao se aplicar este antigo princípio altera-se radicalmente a expectativa de comportamento dos administradores. O dever imposto ao pater bonus familiae é o de proteção. Sua postura deve ser conservadora, evitando riscos (o que é absolutamente impossível na realidade da economia de mercado).
A invocação deste preceito histórico pode levar à transferência do risco para os administradores. E o efeito econômico de uma interpretação neste sentido é tão lógico quanto indesejado: haverá menos expansão da atividade econômica, na medida em que menos administradores admitirão assumir o risco de responsabilização pessoal em caso de insucesso em uma estratégia que envolva um nível de risco mais elevado do que o usual.
Esta é a razão pela qual a linha de interpretação adotada pela CVM deve ser difundida na esfera judicial. Esta seria uma dentre tantas alterações necessárias para que seja aprimorada a relação entre o direito e a economia, viabilizando o amadurecimento de nossa economia de mercado por meio da redução de riscos e custos ineficientes.