1) Como a Administração Pública pode resolver seus conflitos em contratos de concessão?
A partir de uma divisão tricotômica, passo à breve análise de três métodos de resolução de conflitos contratuais que recentemente ganharam atenção nos contratos da Administração Pública, sobremodo nas concessões:
(I) RESOLUÇÃO ATRAVÉS DE CONSENSO ENTRE AS PARTES – dadas as naturais divergências que surgem em um contrato de longo prazo (complexo, incompleto e dinâmico), elege-se o postulado de que as partes podem tomar decisões em consenso, entrando em acordo sobre o ponto controverso assim evitando a disseminação de litígios. Sobre o tema vide art. 23, inc. XV da Lei nº. 8.987/95 e art. 8º, inc. XXI da Lei nº. 7.835/92 do Estado de São Paulo – ambos dispositivos dispõem que são cláusulas essenciais nos contratos de concessão o “modo amigável para solução das divergências contratuais”.
(II) RESOLUÇÃO ATRAVÉS DE COMITÊS/DISPUTE BOARDS – na essência, são painéis permanentes formados por profissionais especialmente designados para compor conflitos que surjam ao longo do contrato emitindo pareceres vinculantes ou não. A ideia fundamental é que, caso não haja consenso, tais divergências devem ser resolvidas de forma eficiente e célere, sem necessidade de instauração de processo judicial ou arbitral.
(III) RESOLUÇÃO ATRAVÉS DE ARBITRAGEM: mantida a controvérsia, as partes poderão submeter determinados conflitos à jurisdição arbitral, que será exercida por 01 árbitro (singular) ou por um tribunal arbitral, normalmente composto por 02 coárbitros e 01 árbitro Presidente. Na linha do CPC/15, trata-se do definitivo afastamento da jurisdição estatal. O reconhecimento de convenção de arbitragem é motivo para extinção do feito sem resolução do mérito (art. 485, inc. VII). A sentença é definitiva e vinculante às partes, sendo título executivo judicial (art. 515, inc. VII).
Por uma série de razões, os três métodos sofreram uma espécie de “negação” ao longo do tempo, derivada de duas grandes premissas: (I) primeiro – a supremacia do interesse público sobre o privado não permitiria o diálogo e o consenso entre as partes; (II) segundo – a indisponibilidade do interesse público tornaria impossível que um terceiro, que não um juiz togado, decida conflitos envolvendo a Administração Pública.
Ao menos a partir de 2015, ocorreram densas evoluções legislativas em prol da consolidação desses métodos alternativos: (i) novo CPC; (ii) Lei nº. 13.129/15, que permitiu expressamente a arbitragem à Administração Pública; (iii) Lei nº. 13.448/2017, que trata das prorrogações e relicitações no âmbito dos contratos de parceria do PPI; (iv) Decreto nº. 10.025/19, que trata das arbitragens nos contratos de parceria do PPI; (v) Lei Municipal nº. 16.873/18, que reconhece e regulamenta Comitês de Prevenção de Solução de Disputas em contratos continuados celebrados pela Prefeitura de São Paulo; (vi) Decreto nº. 46.245/2018, que regulamenta a arbitragem no Estado do Rio de Janeiro; (vii) Lei Estadual nº. 19.881/19, que cria o Programa de Parcerias do Paraná, prevendo os Comitês Técnicos.
2) UMA VISITA ÀS CONCESSÕES DA DÉCADA DE 90
A fim de desfazer o dogma de que a Administração não poderia resolver em consenso, ou ainda, submeter-se a decisões que não as do Judiciário, passamos à análise de 03 contratos de concessão da década de 1990.
2.1.) Concessão da Ponte Rio-Niterói
A Ponte Presidente Costa e Silva, inaugurada em 1974, integra a 1º Etapa de Concessões do Governo Federal, sendo o primeiro ativo rodoviário concedido pela União. O contrato foi celebrado em dezembro de 1994 com o Grupo CCR. Após nova licitação, já na 3º Etapa, em maio de 2015, iniciou-se um novo contrato, desta vez com o Grupo Ecorodovias, que faz a gestão através da SPE Ecoponte.
Esta análise, no entanto, diz respeito ao primeiro contrato, de 1994. Sua assinatura se deu antes mesmo da Lei Geral de Concessões (Lei nº. 8.987/95) e da Lei de Arbitragem (Lei nº. 9.307/96). Apesar disso, prevê solução de controvérsias por arbitragem, destinando uma seção específica ao tema.
Ainda que a cláusula compromissória padeça de alguma incompletude, foi inovadora a seu tempo, trazendo disposições como: (i) os conflitos ou impasses poderão ser resolvidos por arbitragem; (ii) firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência das partes; (iii) o “laudo arbitral” possui força normativa e independentemente de homologação judicial.
Ademais disso, em outra seção do Contrato, é disposto que o descumprimento de decisões judiciais ou arbitrais é considerado inexecução contratual, sendo motivo para rescisão.
2.2.) Concessão da Via Dutra
Ainda na 1ª Etapa de Concessões Federais, o Contrato da “Presidente Dutra” foi celebrado com a CCR em outubro de 1995 (ainda vigente). Trata-se da rodovia longitudinal (BR-116) que faz a importante ligação entre os Municípios de São Paulo e Rio de Janeiro.
Ainda anterior à Lei de Arbitragem, o contrato traz uma seção destinada ao “Processo Amigável de Soluções de Divergências Contratuais”, onde são inseridas subseções sobre a “Comissão de Peritos” e o “Tribunal Arbitral”.
A “Comissão de Peritos” tem a forma de RESOLUÇÃO POR COMITÊS, sendo composta por 02 Comissões específicas: (i) Comissão Técnica e (ii) Comissão Econômico-Financeira. Cada uma, constituída por profissionais da área do direito e da engenharia, destina-se a emitir pareceres sobre divergências submetidas pelas partes, sendo seus custos rateados.
O “Tribunal Arbitral” seria instaurado para dirimir conflitos contratuais e também em caso de não concordância das partes em relação aos pareceres emitidos pela “Comissão de Peritos”. Em comparação com o Contrato da Ponte Rio-Niterói, as suas cláusulas são mais flexíveis, de modo que (i) o compromisso arbitral não impede a desistência das partes; e (ii) o “parecer” emitido pelo Tribunal Arbitral “pode ou não ser aceito pelas partes”.
Em outra seção, destaca-se ainda, que a revisão tarifária pode ser (i) submetida ao “Processo Amigável de Solução de Divergências Contratuais”; (ii) ou aprovada pelo “laudo” de Arbitragem.
2.3.) Concessão do Sistema Anchieta-Imigrantes
Saindo das concessões federais, chegamos às concessões paulistas. Aos admiradores das grandes obras de infraestrutura, o Sistema Anchieta-Imigrantes (SAI), que corta a Serra do Mar em direção ao litoral paulista, constitui um belo conjunto de soluções de engenharia. O SAI é um importante ativo do Estado de São Paulo, sendo ligação entre sua capital, o polo industrial de Cubatão, São Bernardo do Campo e o Porto de Santos.
O contrato, datado de maio de 1998, foi assinado com a PRIMAV Construções, sendo a Ecovias a SPE Concessionária.
Um pouco mais “moderno” que os contratos analisados acima, o instrumento é dotado de disposições até mais refinadas que as etapas seguintes das concessões federais no que concerne às soluções alternativas de conflitos. Em seu teor, foi destinado um capítulo à “Solução de Divergências”, que se divide em (i) Divergências Técnicas e (ii) Divergências Contratuais.
As (i) Divergências Técnicas atinentes às funções de (i.a) operação, (i.b) conservação e (i.c) ampliação, serão resolvidas por parecer da “Comissão Técnica”, formada por 03 membros: 01 indicado pelo DER/SP; 01 indicado pela Concessionária; 01 indicado pelo Secretário de Transportes, que será o Presidente.
As (ii) Divergências Contratuais são aquelas que dizem respeito a (ii.a) parecer emitido pela Comissão Técnica não aceito pelas partes; (ii.b) e/ou questões que envolvam a interpretação e aplicação do contrato. Aqui, entra em cena a Comissão de Conciliação, que será formada por 03 membros: 01 indicado pelo DER/SP; 01 indicado pela Concessionária; 01, que será indicado pelos dois outros membros, sendo o Presidente, “devendo a escolha recair sobre profissional com comprovada experiência em Direito Administrativo”. Infelizmente, não há disposição sobre a vinculação das partes ao parecer emitido pela Comissão de Conciliação.
Por fim, outros dispositivos contratuais valem nota: (i) ocorrido desequilíbrio contratual, causado por força maior, as partes podem acordar se é caso de reequilíbrio ou rescisão; se não houver acordo, podem recorrer à Comissão de Conciliação; (ii) as partes podem acordar a forma de reequilíbrio econômico-financeiro, se por redução ou prorrogação do prazo contratual, revisão extraordinária da tarifa ou combinação de ambos os meios.
3) Breve Conclusão
É possível concluir que, a despeito da “negação” sobre a utilização de métodos alternativos de resolução de conflitos, por parte da Administração Pública, alguns contratos já dispunham sobre o tema, permitindo expressamente (i) consenso entre as partes; (ii) comissões formadas por profissionais indicados pelas partes destinadas a decidir controvérsias técnico-contratuais e (iii) instauração de arbitragem.
Entretanto, é inegável que em tempos recentes, esses métodos ganharam importância, sendo objeto do necessário aperfeiçoamento, sobretudo a fim de garantir a vinculação das partes às decisões emanadas. Ademais, era necessário ainda, uma disciplina mais detalhada a propósito das hipóteses de cabimento, sobretudo para fins de delimitar as matérias sujeitas à arbitragem (arbitrabilidade objetiva). O que importa dizer, é que os métodos supracitados são fundamentais à boa fluência dos projetos concessionários, que necessitam de decisões ágeis e técnicas para garantir a higidez da estrutura contratual, que será posta à prova por divergências, condutas oportunistas e forças que a própria realidade imprime às projeções cristalizadas ex ante. Lembra-se: uma concessão, mais que um contrato, é um “projeto”, devendo ser de interesse recíproco das partes o cumprimento dos objetivos pactuados, o que propiciará a adequação (i) do serviço prestado (ii) e da remuneração ao capital investido.